[분쟁] 모작계약 인한 피해 대처법


황보윤 변호사의 하도급분쟁 상담소 


     종합건설업체인 A사는 지자체로부터 정수장 설치 및 상하수도 증설공사를 수주 받아 그 중 상수도 증설공사를 B사에 하도급을 줬다. 그리고 B사는 이 공사에 경험과 전문성을 갖춘 C사에 다시 재하도급을 줬다.



따라서 공사에 소요되는 비용 일체는 C의 현장소장인 D가 매월 B사에 청구해 B사 명의로 자재 등이 구입되는 것으로 처리했다. 계약대금은 관례에 따라 B사가 A사로부터 받는 공사대금의 90%선에서 정했다.


그런데 공사가 진행되면서 현장 사정으로 당초 예정보다 공사비가 더 들어갔다. 이에 C사는 B사에 증액된 공사대금을 요청했으나 B사는 D의 현장관리능력 부재로 인한 불필요한 비용 발생이라는 이유로 대금지급을 거부했다.




이 사안은 소위 ‘모작계약’이라 볼 수 있다. 이는 건설회사가 수임자에게 일정한 공사에 투입된 자재와 인력, 장비, 기타 비용 등 소요비용 내역(견적서)을 제출받아 쌍방 합의를 통해 공사금액을 정하고, 수임자는 필요한 공사비용을 수시로 청구해 건설회사로부터 제공받으면서 자신의 지휘 아래서 공사를 완성하는 구조다.


정리하면 수임자는 당초 합의로 정한 공사금액에서 공사비용의 지출액을 공제한 금액, 소위 ‘이익분’이라는 차익(공사비 절감에 따른 차익)을 수익할 목적으로 이와 같은 형태의 계약을 체결하는 경우가 있다.


따라서 모작계약의 당사자인 C사는 B사로부터 증액된 공사대금을 청구할 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 증액부분에 대한 귀책사유가 B사에게 있다면 예외적으로 청구는 가능하다.


 

이코노믹리부

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하지만 공정거래위원회는 이 모작계약에 대해 부정적이므로 하도급대금 미지급을 이유로 공정위에 신고를 해봐야 소용이 없다. 실질적으로 하도급계약이긴 하나 외관상 하도급계약이 존재하지 않고 비용주체도 B사이기 때문이다. 그리고 건설산업기본법에 위반되는 계약이므로 행정기관인 공정위가 하도급업체를 보호할 명분도 약하다.


따라서 이같은 사안은 민사소송으로만 해결하는 것이 유리하다고 판단된다. /종합법률사무소 공정 대표변호사

[황보윤 변호사] hby1231@naver.com

대한전문건설신문


[판결] 점포 분양 계약 맺을 때 건축회사와 업종제한 약정 했더라도

다른 점포 매수인의 ‘약정 수인’ 동의 필요


    점포 분양계약을 맺을 때 건축회사와 수분양자 사이에 업종제한 약정을 했더라도 다른 점포 매수인에게 약정 효력을 주장하기 위해서는 약정에 대한 매수인의 명시적·묵시적 동의가 있어야 한다는 판결이 나왔다.




전주지법 민사4부(재판장 강동원 부장판사)는 점포 소유자와 임차인인 A씨와 B씨가 같은 건물 다른 점포 소유자와 임차인인 C씨와 D씨를 상대로 낸 영업금지 등 청구소송(2018가합717)에서 최근 원고패소 판결했다.


A씨는 2012년 8월 전주시 덕진구에 5층 규모 빌딩에 있는 점포를 4억원에 분양받았다. 빌딩을 신축한 건축회사는 점포별로 업종을 지정해 분양했는데, A씨에게는 업종을 약국으로 지정하면서 '건축회사는 최초 임대분양 시 A씨 점포 외에는 약국으로 분양·임대하지 않는다'는 내용을 분양계약서에 기재했다. 이후 A씨는 B씨에게 점포를 약국 용도로 임대했다. 


“명시적·묵시적 동의 없었다면 

영업금지 등 주장 못해”




C씨는 2013년 건축회사로부터 휴대폰대리점으로 운영되고 있던 같은 건물의 점포를 4억원에 매수했다. 매매계약서에는 업종제한에 관한 내용이 없었고, C씨는 이 점포를 D씨에게 임대했다. D씨는 이곳에서 약국을 운영했다. 그러자 A씨와 B씨는 "건축회사는 업종을 지정해 점포를 분양 내지 임대했기 때문에 C씨와 D씨도 업종제한 의무를 수인하기로 하는 묵시적 동의를 한 것"이라며 "이를 위반하고 약국을 운영함으로써 B씨에게 매출 감소라는 영업상 손해를 입혔으므로 5000만원을 지급하라"며 소송을 냈다.


재판부는 "건축회사가 상가를 분양할 때 점포별로 업종을 지정한 경우 그 수분양자나 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 명시적·묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의했다고 봄이 상당하다"고 하면서도 "건축회사와 일부 수분양자가 체결한 점포에 관한 업종제한 약정의 효력이 계약 당사자가 아닌 다른 점포 매수인 등에게 미치기 위해서는 업종제한 의무를 수인하기로 하는 명시적·묵시적 약정이 있어야 한다"고 밝혔다. 



 

전주지법, 원고패소 판결

이어 "건축회사는 A씨가 분양받은 점포를 제외한 나머지 점포들의 매매계약서나 임대차계약서에는 업종제한에 관한 내용을 명시적으로 적지 않았고, C씨도 매매계약을 체결하면서 근저당권설정등기의 말소나 기존 임대차계약의 승계 등 계약의 중요한 내용을 구체적으로 기재하면서 업종제한 약정에 관한 내용은 적지 않았다"며 "D씨는 점포 임차 후 4000만원의 비용을 들여 인테리어 공사 등을 했는데, 약국 영업을 할 수 없다는 사실을 알면서도 위험을 감수하고 상당한 비용을 투자해 약국을 개설했다고 보기도 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "C씨와 D씨는 업종제한 약정이 존재한다는 사실을 알고 명시적·묵시적으로 업종제한 의무를 수인하기로 동의했다고 보기 어렵다"고 판시했다. 

남가언 기자 ganiii@lawtimes.co.kr 법률신문

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