법률 전문가들이 말하는 정비사업 제도개선 ‘5題’ - 하우징헤럴드

과반수로 조합 취소하는건 부당… 보완 필요, 

‘지체없는 매도청구’→ 자금 유입후 5개월 이내로

    올해 또 한 차례의 ‘도시 및 주거환경정비법’ 개정이 예고되면서 그 내용과 수위에 관심이 쏠리고 있다. 개정의 큰 골격으로 법 조문이 애매모호해 혼동을 불러일으키거나, 해석에 따라 분쟁을 유발하는 등 문제 있는 조문들을 정리할 것이란 전망이 나오고 있다.

국토교통부는 이 같은 내부방침을 정하고 지난해 하반기 관련 연구용역을 마치고 올해 개정 방향을 결정할 예정이다. 이에 하우징헤럴드에서는 2016년 신년기획을 통해 국토부의 법 개정이 예상되는 내용들을 미리 점검해 보는 자리를 마련했다.

정비사업 전문변호사들에 대한 설문조사를 통해 실제로 문제가 되고 있는 도정법 조문들을 추려내고, 해당 조문의 쟁점과 바람직한 개정 내용을 정리했다. <편집자주>

2/3로 설립한 조합을 과반수로 취소하는 건 부당 … 조합 보호 보완입법 필요 

윤영현 변호사

제16조의2 (조합 설립인가등의 취소)

① 시장·군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가(이하 이 조에서 “조합 설립인가등”이라 한다)를 취소하여야 한다.

1. 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 추진위원회의 해산을 신청하는 경우

2. 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우

출구정책의 대표적 조문인 법 제16조의2 개정이 필요하다. 법 제16조의2는 특별한 해산사유 없이도 조합원 또는 토지등소유자의 과반수 해산동의에 의한 해산 신청만으로 조합설립인가를 취소하도록 한 규정이어서 보완 입법이 시급한 조문이다.

도정법 제16조 조합 설립인가 규정에 의하면 토지등소유자의 3/4 이상 및 토지면적의 1/2 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야만 조합설립인가를 받을 수 있다. 하지만 도정법 제16조의2에서는 이렇게 엄격한 절차와 요건을 충족하여 어렵게 설립한 조합을 별다른 절차 없이 해산하도록 규정하고 있다. 조합설립인가 요건에 비해 훨씬 완화된 요건인 토지등소유자의 과반수 해산동의만으로 조합설립인가를 취소하도록 하는 것이 문제인 것이다.

즉 도정법 제16조의2는 조합설립인가 요건에 비하여 완화된 요건으로 다수의 의사에 반하여 조합에게는 사망선고와 다름없는 불이익처분인 조합설립인가 취소처분을 하도록 규정하면서도 이러한 조합설립인가취소처분의 직접 당사자인 조합에게는 아무런 절차적 권리를 보장하지 않고 있다.

특히 도정법 제78조 (청문)에서는 기타 다른 조합설립인가취소처분시 청문절차를 거치도록 하여 조합에게 절차적 권리를 보장하고 있는데 반해, 유독 제16조의2 조합설립인가취소의 경우에만 이 같은 청문절차를 규정하지 않아 입법적 불비로 보이는 조문이다. 따라서 현행법상 조합은 청문 등 아무런 절차적 권리 없이 조합설립인가를 취소 당할 수 밖에 없는 상황이라는 것이 문제이다. 

이와 관련해 하급심 판례에서는 토지등소유자들의 해산동의가 있을 경우에는 청문절차 없이도 취소가 가능하다고 판단내리고 있다.

일반적으로 “도정법 제78조는 행정청이 같은 법 제77조 제1항에 따른 조합 설립인가의 취소처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다고 규정하고 있지만, 제77조 제1항은 정비사업의 시행에 법령 등의 위반사항이 있을 때 행정청이 사업시행자 등에게 처분의 취소·변경 등의 조치를 취할 수 있는 근거 규정이므로 토지등소유자 과반수의 해산신청으로 같은 법 제16조의 2 제1항에 따라 조합설립인가를 취소함에 있어서는 위 제78조가 적용된다고 할 수 없다”는 것이다.

또한 법원은 의견청취 규정이 명시돼 있는 행정절차법 제22조의 적용도 어렵다고 봤다. 행정절차법 제22조는 다른 법령에서 정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 청문을 하거나 공청회를 개최하고 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다.

그러나 도정법 제16조의2 제1항 제2호는 ‘시장 군수는 조합원 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우 조합 설립인가를 취소하여야 한다’고 규정함으로써 이에 따른 조합 설립인가 취소 여부에 대하여는 행정청의 재량을 부여하지 않고 있다는 것이다.

따라서, 위 규정에 따른 조합 설립인가 취소 여부는 토지등소유자 과반수의 동의라는 법정 요건의 충족여부에 따라 결정되는 것이어서 그 성질상 행정절차법상의 의견청취 절차를 반드시 거쳐야 한다고 보기 어렵다고 판시해 제16조의2 조합설립인가취소처분을 함에 있어 의견청취절차를 거치지 않아도 적법하다고 판단하고 있다.

이에 행정청의 실무에서도 위 하급심 판례와 같이 조합설립인가취소처분을 함에 있어 직접 당사자인 조합의 아무런 의견청취절차를 거치지 않은 채 조합설립인가취소처분을 하고 있다. 심지어 사전통지가 없거나 사전통지가 있더라도 조합에게 ‘해산동의자가 누구인지’, ‘해산동의자 수’ 등 조합의 의견제출에 필요한 최소한의 정보도 제공하지 않고 있는 상황이다.

그러나 앞서 본바와 같이 조합설립인가취소처분이야말로 조합에게는 사망선고와 같은 중대한 불이익처분인데 당사자인 조합에게는 아무런 절차적 권리가 보장되어 있지 않은바, 조합에게 조합설립인가취소처분을 함에 있어 조합의 절차적 권리를 보장할 수 있는 보완 입법이 시급한 실정이다.

조합임원 1/10 발의 해임 규정 문제 … 무분별한 해임 총회 제동 걸어야

홍봉주 변호사

제23조(조합임원의 결격사유 및 해임) ④조합임원의 해임은 제24조에도 불구하고 조합원 10분의 1 이상의 발의로 소집된 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 이 경우 발의자 대표로 선출된 자가 해임 총회의 소집 및 진행에 있어 조합장의 권한을 대행한다. 

도시정비법 제23조 제4항의 개정이 필요하다. 이 조항은 1/10 발의만 있으면 조합임원 해임총회가 가능하도록 한 규정이다. 하지만 필요 이상의 임원 해임 남발에 대한 통제장치나 책임장치가 전혀 없어 조합 업무에 지장을 초래하고 있다.

이 조항의 쟁점은 적절한 해임사유가 없어도 당해 조항의 정족수를 충족하기만 하면 해임을 할 수 있는지 여부다. 또한 해임 총회 개최시 1/10 이상의 직접 참석자의 요건이 이 총회에도 적용되는가 하는 점도 쟁점이다. 아울러 이 조항에 따른 해임총회의 발의서나 참석자 명부, 서면결의서 등이 도정법 제81조의 공개 및 열람·복사의 대상이 되는지 여부도 중요한 쟁점이다.

판례는 정관에서 구체적으로 정한 해임사유에 해당하지 않아도 해임이 가능하다는 입장이다. 하급심은 정관에 별도로 해임사유가 규정되어 있다고 하더라도 이와 별개의 사유로 총회를 발의할 수 있고, 의사 및 의결 정족수만 충족된다면 해임이 가능하다고 판단내리고 있다. 해임총회를 해임 사유와는 무관한 신임총회로 보고 있는 것이다.

그러나 이는 도시정비법 제23조 제4항을 전제로 해임사유를 규정하고 있는 표준정관 체계와 맞지 않다는 게 문제다. 이와 관련해 대법원은 민법상의 사단법인과 관련하여 해임사유가 정관에 규정되어 있다면 정관의 해임사유 없이 이루어진 해임결의는 무효라고 판결했다. 그러나 이와 같은 대법원의 입장이 도시정비법상의 정비사업조합에도 적용되는지에 관해서는 견해가 대립되고 있는 상황이어서 아직 결론 내려진 것은 아니다.

아울러 위 규정에 의한 해임총회 개최시 1/10 이상의 직접 참석자 요건이 필요한지에 관하여 대법원은 필요없다는 입장이다. 즉 도시정비법 제24조 제5항의 규정에 의한 1/10의 직접 참석요건은 적용되지 않는다는 것이다.

이에 따라 해임총회의 남발을 막고 조합임원의 임기 중 신분을 보장하기 위하여 동조항의 개정이 필요하다. 해임총회 사유의 범위를 정관의 규정 범위 이내로 한정하고 총회 개의 요건도 조합원의 직접 참석 과반수 규정을 적용하는 게 타당하다.

즉 “조합 임원은 정관 등이 정하는 해임사유가 있는 경우 제24조에도 불구하고 ~~ 조합장의 권한을 대행한다” 또는 “~~소집된 총회에서 조합원 과반수가 직접 출석하여 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 ~~”로 개정하는 것이 바람직하다.

매도청구에서 ‘지체없이’의 의미 혼동… ‘자금 유입후 5개월 이내’로

김향훈 변호사

제39조(매도청구) 사업시행자는 주택재건축사업 또는 가로주택정비사업을 시행할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자의 토지 또는 건축물에 대하여는 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’ 제48조의 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다.

  1. 제16조제2항 및 제3항에 따른 조합 설립의 동의를 하지 아니한 자

  2. 건축물 또는 토지만 소유한 자(주택재건축사업의 경우만 해당한다)

  3. 제8조제4항에 따라 시장·군수 또는 주택공사등의 사업시행자 지정에 동의를 하지 아니한 자

집합건물법 제48조(구분소유권 등의 매도청구 등) ① 재건축의 결의가 있으면 집회를 소집한 자는 지체 없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의 내용에 따른 재건축에 참가할 것인지 여부를 회답할 것을 서면으로 촉구하여야 한다.

도시정비법에서는 별도의 매도청구절차 규정 없이 집합건물법 제48조를 준용함으로써 조합 또는 토지등소유자들에게 문제를 발생시키고 있다. 특히 ‘지체 없이’ 토지등소유자들에게 조합설립에 동의 여부를 촉구하도록 되어 있는데 ‘지체 없이’의 의미에 대하여는 ‘집합건물법’에서조차 규정되어 있지 않고, 판례로만 추상적으로 형성되어 있어 그 시기를 특정할 수 없다는 문제가 있다.

즉 도시정비법 제39조에서 준용하는 집합건물법 제48조에 따르면 조합설립에 대한 동의가 있으면 ‘지체 없이’ 상대방에게 조합설립에 동의할 것인지 여부를 서면으로 촉구하여야 하고(제48조 제1항), 촉구를 받은 토지등소유자는 촉구를 받은 날부터 2개월 이내에 회답하여야 하며(제48조 제2항), 2개월 내에 회답하지 아니한 경우 토지등소유자는 재건축사업 등에 동의하지 아니하겠다는 뜻을 회답한 것으로 보아(제48조 제3항) 그 기간 만료일로부터 2개월 이내에 매도청구(제48조 제4항)를 할 수 있게 된다.

이에 따라 다양한 문제가 발생한다. 조합의 입장에서는 매도청구권의 행사기간이 법에 정해져 있어 당장 금원을 지급할 의사 여부와 무관하게 일정 기간 내에 매도청구권을 행사하여야 하므로 시기를 불문하고 불필요한 소송을 지속해야 하는 문제가 생긴다.

한편 토지등소유자들의 입장에서는 조합이 언제든지 최고 및 매도청구를 할 수 있게 되고 그 시기를 예측할 수 없어 언제 소송을 당할지 모른다는 불안감을 안고 지내야 하는 부담을 갖게 된다. 뿐만 아니라 만일 조합이 처분금지가처분 등의 조치로 매매를 할 수 없게 한다면 소유하고 있는 부동산에 대하여 조합이 실제 매매대금을 지급하기 전까지 처분도 할 수 없고 무작정 기다려야 하는 불합리한 점이 발생한다는 게 문제다.

따라서 현재와 같이 추상적으로 ‘지체 없이’ 매도청구소송을 제기하도록 할 것이 아니라 실제 매도청구소송을 통하여 대금 지급이 가능한 시점을 특정하여 매도청구권을 행사하도록 하여야 한다. 특히 요즘과 같이 부동산 경기가 불황인 때에는 조합은 매도청구 상대방에게 대금을 지급할 능력이 없어 매도청구소송을 일부러 지연할 우려가 있고, 소송 지연으로 감정기준일과 실제 매매대금을 지급받는 시점의 차이로 인하여 정당한 매매대금을 받지 못할 가능성도 있다.

그러므로 시공사가 선정되고 사업시행계획 인가·고시가 난 후 사업이 어느 정도 안정권에 들어섰음이 명확해진 이후에 매도청구권을 행사하도록 하는 것이 바람직하다. 그렇게 하려면 “시공자선정 기타 공공자금 유입후 5개월 이내”와 같이 명확한 시점 표현을 하는 것이 좋다.

벌칙 대상자 ‘누구든지’로 대상 확대 문제… 특정인으로 한정해야

안광순 변호사

제11조 (시공자의 선정 등)

⑤ 누구든지 시공자, 설계자 또는 제69조에 따른 정비사업전문관리업자(이하 “정비사업전문관리업자”라 한다)의 선정과 관련하여 다음 각 호의 행위를 할 수 없다.

1. 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위

2. 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공받거나 제공의사 표시를 승낙하는 행위

3. 제3자를 통하여 제1호 또는 제2호에 해당하는 행위를 하는 행위

제84조의2(벌칙)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제11조제5항 각 호의 어느 하나를 위반하여 금품이나 그 밖의 재산상 이익을 제공하거나 제공의사를 표시하거나 제공을 약속하는 행위를 하거나, 제공을 받거나 제공의사 표시를 승낙한 자

필요 이상으로 벌칙 대상자의 범위를 확대하고 있는 법 제11조도 개정이 필요한 규정이다.

제11조에서는 협력업체(시공자, 정비업체, 설계자) 선정과 관련하여 금품 수수가 있는 경우 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처할 수 있다고 규정하여, 그 형을 중하게 규정하고 있다. 하지만 이익 공여의 주체를 “누구든지”라고 폭넓게 규정함으로써 불필요하게 수범대상자를 확대시키고 있다는 게 문제다.

특히 이와 유사한 내용이 도시정비법 내에서 각각 다르게 규정하고 있어 불균형을 초래하고 있는 상태다.

제84조에서는 직무와 관련하여 “추진위원회의 위원장ㆍ조합의 임원 및 정비사업전문관리업자의 대표자(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원” 등으로 구체적인 대상자를 명시해 금품을 수수하는 경우에는 형법상 뇌물죄에 따라 처벌한다고 한 것과 달리, 제11조 시공자 등의 선정과 관련하여서는 “누구든지” 금품을 수수하면 뇌물죄에 준하는 처벌을 하도록 규정하고 있어 차이를 두고 있다.

즉 시공자 등의 선정의 경우를 더욱 엄격하게 규정함으로써 제88조 직무와 관련하여 금품을 수수한 경우와 불균형을 초래하고 있는 것이다.

아직 이와 관련한 직접적인 판례는 없으나 다만, 최근에 정비업체의 선정 목적과 무관하게 총회 비용을 대여해준 정비업체 대표가 기소된 사안이 있어 관련 법 개정이 필요한 상황이다. 이 사안에서 해당 규정(누구든지)의 불명확성, 선정 목적 없이 금전을 차용한 경우에도 위 규정에 의거 처벌가능한지가 쟁점이 되고 있다. 이에 따라 선정 목적이 없이 호의관계에서 비롯된 금전 대여라면 처벌 대상에서 배제되는 것이 타당하다. 

즉 제11조의 벌칙대상자를 “추진위원회의 위원장ㆍ조합의 임원 및 해당 사업장에서 선정되고자 하는 협력업체 대표(법인인 경우에는 임원을 말한다)ㆍ직원”으로 한정할 필요가 있다.

분양신청 후 사업계획 변경하면 분양신청 재개 여부… 합리적 기준 정해야

남기룡 변호사

제46조 (분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다.

분양신청절차를 이미 진행해 조합원과 현금청산자가 구분된 이후 사업시행인가의 내용이 변경되었다면, 그 변경된 내용에 따라 다시 분양신청절차를 진행하여야 하는 것인지에 대한 규정도 명확히 해야 한다.

이에 대해서는 명확한 규정이 없어 크게 세 가지 주장으로 나뉘어 혼동을 불러일으키고 있다. 우선 사업시행인가가 경미한 변경이 아닌 한 당연히 도시정비법 조문 내용에 따라 다시 분양신청절차를 진행하여야 한다는 의견이다.

둘째 이미 분양절차를 통하여 조합원과 현금청산자가 구분되었으므로 더 이상 ‘토지등소유자’를 확정하기 어려운 상황이므로 재분양절차를 진행해서는 안된다는 의견이다.

그리고 마지막으로 사업시행인가의 변경에 대해 모두 재분양절차를 진행해야 한다면 이는 조합의 법적 안정성에 큰 위해가 될 수 있으므로 분양성 제고를 위한 ‘평형변경’ 등 일부의 경우에는 적용하여서는 안된다는 절충 의견으로 나뉘고 있다.

이와 관련해 하급심 판결에서도 의견이 엇갈리고 있다.

우선 2011년 1월 부산지방법원 판결에서는 다시 분양신청절차를 진행해야 한다고 판시했다. 기존 사업시행계획의 내용과 변경된 사업시행계획의 내용은 조합원의 권리·의무에 관한 본질적인 차이가 존재해 서로 동일성이 있다고 할 수 없고, 또한 변경된 사업시행계획이 실질적으로 새로운 사업시행계획에 해당한다고 본 것이다.

따라서 당초 인가된 사업시행계획에 따라 분양 공고 및 분양 신청이 이루어졌다고 해도 이후 사업시행계획의 내용이 바뀐다면 변경된 사업시행계획은 새롭게 정해진 사업시행계획에 해당하므로, 사업시행자는 토지등소유자인 조합원들에게 변경된 사업시행계획에 따라 다시 분양 공고 및 분양신청 절차를 이행해야 한다고 판시했다.

반면, 2013년 8월 서울고등법원 판결에서는 현금청산자로 분류된 자에게는 분양신청 권리가 없다고 판단했다. 현금청산 대상자는 분양신청을 하지 않으면 분양대상자의 지위를 잃어 조합원의 지위도 상실되며, 분양신청 기간이 종료될 때까지 분양신청을 하지 않았다면 그 후에 사업시행계획이 변경되었다 하더라도 다시 분양신청 기회를 주어야 하거나 조합원 지위가 회복되기 어렵다고 판시한 것이다.

이와 같은 이견은 사업시행인가(제28조) 및 관리처분계획인가(제48조) 등을 ‘변경하는 경우’에 대한 구체적인 명시 내용이 없기 때문에 발생하는 것으로, 향후 입법에 의하여 해결되어야 할 필요가 있다.

따라서 분양신청에 관한 도시정비법 제46조는 대통령령으로 재분양신청절차를 진행해야 하는 경우를 구체적으로 정해야 한다.

또한 기존 현금청산자 중 아직 현금청산이 이루어지지 않아 토지등소유자로서 존재하는 자에 대하여는 분양신청 절차에 참여할 수 있는 권한을 조합 정관에 정하는 것으로 해야 한다.

아울러 위 재분양신청절차를 진행할 사유에는 단순히 분양성 제고를 위한 세대평형변경에 따른 사업시행인가 변경의 경우는 제외하는 내용을 포함시켜야 할 것으로 판단된다.                                            

하우징헤럴드 김병조 기자  kim@houzine.com

케이콘텐츠 

kcontents

"from past to future"

데일리건설뉴스 construction news

콘페이퍼 conpaper